Decisão: Em continuidade de julgamento, após o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, que, no caso concreto, acompanhava o Ministro Gilmar Mendes (Relator) e dava provimento ao recurso extraordinário para, atribuindo intepretação conforme ao art. 28 da Lei 11.343/2006, excluir a incidência do tipo penal à conduta do recorrente, determinando sua absolvição, e, quanto à tese (tema 506 da repercussão geral), divergia parcialmente do Relator, propondo-a nos seguintes termos: “1. Não tipifica o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância entorpecente `maconha´, mesmo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; 2. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas, dependendo da escolha mais próxima do tratamento atual dado aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior; 3. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo quando a quantidade de maconha for inferior à fixada, desde que, de maneira fundamentada, comprovem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes; 4. Nas hipóteses de prisão em flagrante por quantidades inferiores à fixada no item 2, para afastar sua presunção relativa, na audiência de custódia, a autoridade judicial, de maneira fundamentada, deverá justificar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva e a manutenção da persecução penal, apontando, obrigatoriamente, outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, tais como a forma de acondicionamento, a diversidade de entorpecentes, a apreensão de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega `delivery´), locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico; 5. Nas hipóteses de prisão em flagrante por quantidades superiores à faixa de 25,0 a 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas, dependendo da escolha mais próxima do tratamento atual dado aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior, na audiência de custódia, a autoridade judicial deverá permitir ao suspeito a comprovação de tratar-se de usuário”, o julgamento foi adiado por indicação do Ministro Gilmar Mendes (Relator). Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 2.8.2023.
Advocacia Sobbé 