As soluções do direito penal.

Uma pequena cidade no filme Footloose que por conta de um acidente de carro que vitimou alguns jovens, a cidade foi proibida de ouvir música alta, dançar e foi feito toque de recolher para jovens até de 18 anos. Em caso de desobediência o infrator era conduzido ao Juiz da cidade. Uma invenção que vemos todos os dias, sempre que tentamos achar solução no direito penal é isso que acontece. O direito penal não tem solução para tudo, para acidentes estupidos, para mortes, para saudade, para dor da perda. O direito penal não serve para isso.

O Direito penal serve para proteger os bens jurídicos mais relevantes da sociedade, a vida, a saúde, a propriedade. Temos que admitir que não tem como o direito penal invadir fatos que não tem solução. Sempre é bom lembrar que o direito penal é a ultima ratio, as vezes outros ramos do direito tratam de determinados assuntos com mais eficiência que o próprio direito penal.

Vejamos a lei 7643/87 que a intenção é muito boa, mas totalmente inaplicável por desproporcional. A lei pretendia proteger os cetáceos, mas para tanto a lei de apenas 5 artigos aplica a seguinte norma com pena de até 5 anos de reclusão:

Artigo 1º : Fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional, de toda espécie de cetáceo nas águas jurisdicionais brasileiras.

A lei aplica a seguinte pena, “ A infração ao disposto nesta lei será punida com a pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 50 (cinquenta) a 100 (cem) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN, com perda da embarcação em favor da União, em caso de reincidência.”

Quanto a pesca, acho que todos concordamos que precisa de proteção, mas o que vem a ser molestamento. Houve um caso de uma pessoa que por pura admiração resolveu filmar uma baleia, foi denunciada e por sorte foi absolvida. A lei pretende proteger as baleias, tentando evitar que elas sejam incomodadas (molestadas) de forma dolosa. Deve haver solução mais fácil na esfera administrativa.

Hoje por certo, achamos graça, mas temos que lembrar que foi algo sério por anos o crime de vadiagem.

Vejamos que temos desde conceitos mais clássicos do direito penal, como Frederico Marques: “o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”.

Aos conceitos de autores mais atuais, como Rogério Grecco : “é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, já o segundo, a seu turno, é a possibilidade que tem o estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando decisões condenatórias proferidas pelo poder judiciário. É próprio juspuniend. Se determinado agente praticar um fato típico, antijurídico e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de iniciar a persecutio criminis in judicio, visando alcançar, quando for o caso e obedecido o devido processo legal, um decreto condenatório.”

O Prof. Zaffaroni esclarece que o Direito Penal se refere, de um lado, ao conjunto de leis penais, ou seja, à legislação penal e, de outro, ao sistema de interpretação dessa legislação. Para Welzel, é a fração do ordenamento jurídico que estabelece as características da ação criminosa, sujeitando ao seu autor penas ou medidas de segurança. Na visão de Mezger, compreende o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder de punir do Estado, tendo como pressuposto a prática do delito e como consequência a imposição de sanção.

Já o Doutrinador Alemão, Claus Roxin, ensina que “a função do direito penal consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacifica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas politico-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos.”

O afetar em menor medida a liberdade dos cidadãos, é ou deveria ser a maior preocupação de toda sociedade. Não podemos a todo acidente retirar direitos e garantias individuais que foram conquistadas com muito esforço. Não podemos aceitar que acidentes mudem nosso caminho de liberdade.

O direito penal então, limita o poder punitivo do Estado que a todo instante é provocado para achar solução. Não sendo a solução de Bomont ganhamos o dia.