Não cabe a remição ficta no trabalho de natureza eventual, porquanto não se pode presumir que deixou de ser oferecido e exercido em razão do estado pandêmico. ⚖️ HC 684.875-DF

de Ana Henriques, publico.pt

Declaração conjunta apela à criação de um novo enquadramento jurídico “que restabeleça a confiança entre os órgãos de polícia, o sector privado e os cidadãos”.

Representantes de duas dezenas de polícias europeias assinaram uma declaração conjunta manifestando a sua preocupação por causa das restrições à utilização de metadados impostas às autoridades em vários países, na sequência de uma decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia.

“Alguns tipos de crimes só podem ser evitados e investigados caso seja permitida a conservação de dados” de tráfego das telecomunicações, avisam os dirigentes das polícias, alertando para o impacto destas restrições nos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e, consequentemente, no Estado de direito democrático. Em causa, dizem, está a necessidade de equilibrar os diferentes direitos fundamentais em disputa nesta equação: por um lado o direito à privacidade, por outro à segurança. Mas não só.

“A dignidade humana, valor basilar da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, requer uma reflexão profunda face a um equilíbrio significativo e adequado entre os direitos fundamentais”, refere também a mesma declaração. Na qual é recordado que depois de ter considerado, em 2014, que a conservação generalizada e indiscriminada de dados de tráfego de telecomunicações por longos períodos de tempo é incompatível com o direito da União, o Tribunal de Justiça veio mais recentemente confirmar este seu entendimento da questão, mesmo quando está em causa o combate à criminalidade grave.

Fê-lo em Abril de 2022, no caso de um assassino condenado pela justiça irlandesa que contestou a utilização de provas sob a forma dos seus dados de tráfego e de localização, dando-lhe razão. Meio ano depois, voltaria a fazê-lo, desta vez decretando que a legislação alemã sobre a conservação de dados se revelava igualmente incompatível com o direito da União.

Em Portugal, desde que o Tribunal Constitucional anulou as disposições legais que permitiam a recolha alargada de metadados para fins de investigação criminal, há perto de um ano, já foram destruídas dezenas de casos de pornografia infantil, tanto durante a investigação como na fase de julgamento, devido à utilização de prova proibida pelas autoridades.

A sentença do caso do roubo de Tancos foi recentemente mandada refazer por um tribunal de segunda instância por forma a ser expurgada de meios de prova assentes em metadados dos arguidos – o que pode significar a redução das penas de alguns deles, ou no limite a sua absolvição. Antes disso, soube-se que o Ministério Público tinha demorado cinco meses até conseguir a autorização judicial para solicitar à operadora a localização celular das comunicações de uma adolescente que desapareceu em Maio de 2022 na região de Leiria. Na altura, as autoridades e os próprios pais ignoravam que não se tratava de um caso de vida ou morte.

Também no caso de Jessica, a menina espancada até à morte em Setúbal, o juiz de instrução demorou cinco meses a autorizar os investigadores a aceder aos dados do telemóvel da vidente suspeita de ter ajudado a torturar a criança.

A nível europeu, recordam os dirigentes policiais que estiveram reunidos em Lisboa na semana passada por iniciativa da Polícia Judiciária, o caso torna-se particularmente bicudo por não ter sido feita nenhuma harmonização legislativa, subsistindo assim regimes legais muito diferenciados: “Na ausência de segurança jurídica dos quadros jurídicos nacionais em matéria de conservação de dados, existe o risco de os órgãos de polícia não conseguirem aceder a provas importantes necessárias para identificar, prevenir, investigar e reprimir crimes.” Em especial quando se trata de delitos cometidos em vários países, em que as polícias se deparam com procedimentos e períodos de conservação dos dados diferentes.

Oferecendo o seu contributo para encontrar soluções que possam resolver o imbróglio, as polícias europeias reunidas em Lisboa apelam à criação de “um novo enquadramento jurídico que restabeleça a confiança entre os órgãos de polícia, o sector privado [as operadoras de telecomunicações] e os cidadãos”.

“Estamos particularmente preocupados com o impacto, a nível nacional e internacional, da ausência de um regime de conservação de dados da União Europeia”, pode ainda ler-se neste documento conjunto, uma vez que essa lacuna afecta “não só o cumprimento das missões policiais, mas toda a sociedade”.

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“A pessoa humana foi, com justa causa, elevada ao patamar de epicentro dos epicentros. Como consequência, na responsabilidade civil, o dano à pessoa humana se objetiva em relação ao resultado, emergindo o direito de danos como o governo jurídico de proteção à vítima. Consolida-se a ideia de compensação pelo sofrimento. O direito civil, por isso, passa a “inquietar-se com a vítima”. (FACHIN, Edson. “Responsabilidade civil contemporânea no Brasil: notas para uma aproximação.” Disponível aqui. Acesso em 23/5/21.)

(Migalhas)

(…)Esse Esclarecimento não exige todavia nada mais do que a liberdade; e mesmo a mais inofensiva de todas as liberdades, isto é, a de fazer um uso público de sua razão em todos os domínios. Mas ouço clamar de todas as partes: não raciocinai! O oficial diz: não raciocinai, mas fazei o exercício! O conselheiro de finanças: não raciocinai, mas pagai! O padre: não raciocinai, mas crede! (Só existe um senhor no mundo que diz: raciocinai o quanto quiserdes, e sobre o que quiserdes, mas obedecei!). Em toda parte só se vê limitação da liberdade. (…) Kant

CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CRIME DE FUGA E DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.É constitucional o tipo penal que prevê o crime de fuga do local do acidente [Código de Trânsito Brasileiro (CTB) art. 305] (1). A evasão do local do acidente não constitui exercício do direito ao silêncio ou do princípio do nemo tenetur se detegere. Essas garantias apenas limitam o Estado de impor a colaboração ativa do condutor do veículo envolvido no acidente para produção de provas que o prejudique. A escolha do legislador infraconstitucional está em consonância com o escopo da regra convencional sobre trânsito de “aumentar a segurança nas rodovias mediante a adoção de regras uniformes de trânsito”. O conjunto de leis no sentido do recrudescimento das regras de conduta no trânsito decorre da política criminal que visa acoimar a lamentável e alarmante situação que envolvem os acidentes de trânsito e que resultam, invariavelmente, mortes e graves lesões. A identificação dos envolvidos constitui fator imprescindível para consecução da finalidade da norma de regência. Nessa dimensão, é concedido ao condutor uma série de direitos resultantes da autorização conferida pelo Estado, mas que, a seu lado, obrigações são irrogadas e dentre elas, encontra-se a de permanecer no local do acidente para que seja identificado. Ressalte-se que a permanência no local do acidente não comporta ilação de confissão de autoria delitiva ou de responsabilidade pelo sinistro, mas tão somente a sua identificação. Com esse entendimento, o Plenário, por maioria, declarou a constitucionalidade do tipo penal descrito no art. 305 do CTB e julgou procedente a ação declaratória. (1) CTB: “Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída: Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.” ADC 35/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento virtual em 9.10.2020. (ADC-35)

INADIMPLEMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIALMENTE FIXADA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. CRIME DE ABANDONO MATERIAL. ART. 244 DO CP. NÃO CONFIGURAÇÃO. O inadimplemento de pensão alimentícia apenas configura crime de abandono material quando o agente possui recursos para prover o pagamento e deixa de fazê-lo propositadamente. Sobre o crime de abandono material, inserido no art. 244 do Código Penal, há três figuras abrangidas pelo caput da referida norma, a saber: (a) deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos, não lhes proporcionando os recursos necessários; (b) faltar, sem justa causa, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; e (c) deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. O parágrafo único do mencionado dispositivo legal estabelece que incide nas mesmas penas “quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”. Trata-se de tipo misto cumulativo, na modalidade omissiva pura, de natureza permanente – ou, nos dizeres da doutrina, de norma preceptiva que “ordena uma ação determinada e se solicita, assim, um fazer positivo, [de modo que] a infração consiste na omissão desse fazer”. No caso, a análise ficará restrita ao abandono material relacionado ao não pagamento de pensão alimentícia fixada judicialmente. A Constituição Federal prescreve ser dever da família assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à alimentação, à saúde e à dignidade, além de delegar à instituição familiar, em conjunto com a sociedade e com o Estado, a obrigatoriedade de assistir, criar e educar os filhos menores. O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, em sentido similar, exigem dos genitores o dever de sustento da prole. A seu turno, a lei penal, visando a compelir o disposto na legislação civil, pune aquele que deixa, sem justificativa idônea, de prover a subsistência do filho menor de 18 anos, faltando com o adimplemento de pensão alimentícia que está relacionada, em última análise, com a integridade do organismo familiar. No entanto, considerando que o Direito Penal opera como ultima ratio, só é punível a frustração dolosa do pagamento da pensão alimentícia, isto é, exige-se a vontade livre e consciente de não adimplir a obrigação. Assim, nem todo ilícito civil que envolve o dever de assistência material aos filhos configurará o ilícito penal previsto no art. 244 do CP. O crime de abandono material exige o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não adimplir a obrigação familiar. Sobre o elemento subjetivo do tipo, convém recorrer à exposição de motivos do Código Penal: “Segundo o projeto, só é punível o abandono intencional ou doloso, embora não se indague do motivo determinante: se por egoísmo, cupidez, avareza, ódio, etc.”. Nessa perspectiva, “O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, para a imputação do crime de abandono material, mostra-se indispensável a demonstração, com base em elementos concretos, de que a conduta foi praticada sem justificativa para tanto, ou seja, deve ser demonstrado o dolo do agente de deixar de prover a subsistência da vítima” (RHC 27.002/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 18/9/2013). Cumpre registrar, também, que o delito em tela apenas se configura quando o agente deixa de efetuar o pagamento sem justa causa. Trata-se de elemento normativo do tipo que traduz uma causa de justificação capaz de tornar a conduta lícita. Nesse contexto, aquele que não cumpre decisão judicial que fixou os alimentos por absoluta hipossuficiência econômica, verbi gratia, não pratica o crime estabelecido no art. 244 do Código Penal, porque presente a justa causa. Da mesma forma, o mero inadimplemento da pensão não é suficiente, por si só, para, automaticamente, justificar o oferecimento de denúncia ou a condenação pelo delito em comento. Do contrário, estar-se-ia diante de odiosa responsabilidade penal objetiva. É dizer, o inadimplemento da pensão alimentícia apenas configura crime quando o agente possui recursos para prover o pagamento e deixa de fazê-lo propositadamente. É insuficiente, portanto, a mera afirmativa genérica de que o inadimplemento dos alimentos ocorreu sem justa causa. Tal assertiva deve estar comprovada com elementos concretos dos autos, pois, ao revés, toda e qualquer insolvência seria crime. A contrário sensu, se as provas demonstrarem que a omissão foi deliberadamente dirigida por alguém que podia adimplir a obrigação – a partir, por exemplo, da comprovação de que o acusado possui emprego fixo, é proprietário de veículo automotor e/ou ostenta uma vida financeira confortável -, está configurada a ausência de justa causa e, consequentemente, o delito de abandono material. Processo sob segredo judicial, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 17/10/2022.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. FONTE INDEPENDENTE E SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. Ainda que o reconhecimento fotográfico esteja em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, independentes e suficientes o bastante, para lastrear o decreto condenatório. A Sexta Turma do Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC 598.886/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento anterior, de que referido artigo constituiria “mera recomendação” e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Nesse julgado, a Turma decidiu, inter alia, que, à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na mencionada norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo. Vale dizer, entendeu-se, na oportunidade, que o procedimento previsto no art. 226 do CPP “não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato”. Reconheceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar instabilidade e insegurança em sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato – todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo – autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/03/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC 712.781/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Todavia, no caso, a condenação não foi baseada apenas no reconhecimento realizado pela vítima, mas, também, nas demais provas coligidas aos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, se as demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que o reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, aquelas provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, podem lastrear o decreto condenatório. AgRg nos EDcl no HC 656.845-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 17/10/2022.